ARRENDAMIENTO DE INDUSTRIA
Los arrendamientos de industria están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. Así lo declara la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo (Sala 1.ª) en su sentencia núm. 153/2009, de 18 de marzo.
Esta importante sentencia, resuelve la polémica doctrinal y las dudas interpretativas plantadas en la aplicación del art. 3 de la LAU de 1994, sobre si los arrendamientos de industria debían calificarse como un supuesto de arrendamiento para uso distinto del de vivienda y, por consiguiente, debían considerarse o no incluidos en el ámbito de aplicación de la vigente LAU.
En el TRLAU de 1964 el problema venía resuelto por el legislador que, de forma expresa en su art. 3.1, que excluía el arrendamiento de industria o negocio del ámbito de aplicación de la legislación locativa especial, remitiendo su regulación a «lo pactado» por las partes y a «lo dispuesto en la legislación civil, común o foral».
El Tribunal Supremo, argumenta su doctrina con esta motivación que cita jurisprudencia anterior referida al texto refundido de 1964, con estas palabras:
«Según destacada doctrina científica no cabe confundir el arrendamiento de un local para que el arrendatario establezca su propio negocio, con el arrendamiento de una industria en funcionamiento, pues aquí se alquilan una serie de elementos -la empresa, las instalaciones, la clientela, etc.-, entre los que se encuentra el local, que ha de quedar fuera de la Ley arrendaticia, toda vez que, como dice el Texto Refundido de la Ley de 1964, donde la exclusión es tajante, lo que se alquila es “una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente de meras formalidades administrativas”.
Aunque algunos autores han manifestado la integración de los arrendamientos de industria en el régimen de la presente Ley, pues si el legislador lo hubiera querido, debió determinar la exclusión de forma expresa, como en el Texto Refundido de 1964; pero no obstante esta observación, de la interpretación del artículo 3 de la Ley de 1994 se desprende que no cabe equiparar el arrendamiento para una actividad industrial, que crea el arrendatario en el local objeto de la locación, con el hecho de arrendar una industria en pleno funcionamiento y con los elementos precisos para ello.
La doctrina jurisprudencial ha proclamado que los arriendos de locales para negocio se diferencian de los de industria en que, respecto a los primeros, lo que se cede es el elemento inmobiliario, en cambio, en los segundos, el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora; por un lado, el local, como soporte material; y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, que conforman un todo patrimonial autónomo, sin que sea preciso que el arrendador facilite necesariamente todos los medios para la comercialización de la actividad negocial a desarrollar, que pueden ser ampliados o mejorados con los que aporte el arrendatario, incluso sustituidos, sin que ello afecte a la calificación y naturaleza del contrato como de locación industrial; además, dicho contrato queda extinguido cuando expira el término convencional, como dispone el artículo 1569.1 del Código Civil (por todas, STS de 8 de junio de 1998 y 7 de julio de 2006 ).
Procede reseñar, por su relación con el caso debatido, la argumentación de la STS de 16 de enero de 1987 , la cual ha sentado “Mas bien se trata (…) de un arriendo de apartamentos para que el arrendatario los dedique a cederlos por precio a terceros con fines de hospedaje ejercido como industria, conforme al artículo 2.1 LAU , queda excluido de esta legislación especial, rigiéndose también por el Derecho común las relaciones del hostelero con sus huéspedes; pudiendo aceptarse que se denominan contratos atípicos de interés turístico, que usualmente se califican de rentabilidad, en todo caso excluidos del ámbito de la LAU y regulados por el Código Civil, pues si el contrato no es de arrendamiento simple y ordinario, no queda comprendido en la legislación especial, y si alguna duda surgiere en cuanto a la aplicación de la Ley civil común o la especial de Arrendamientos Urbanos, habrá de ser resuelta otorgando preferencia a aquélla por su carácter general y atrayente”.»
VIGENCIA DEL ART. 53 TRLAU
El Tribunal Supremo declara «vigente» el art. 53 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. Así lo señala la STS (Sala 1.ª) núm. 1227/2009, de 15 de enero.
En esta sentencia, se soluciona definitivamente la discrepancia existente en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales sobre la aplicación del art. 53 TRLAU de 1964. Este precepto concede al inquilino que no hubiera ejercitado los derechos de tanteo ni de retracto, la facultad de impugnación de la transmisión de la vivienda arrendada efectuada por el arrendador a un tercero, «cuando el precio de la transmisión, incluido, en su caso, el importe de las cargas, exceda de la capitalización de la renta anual que en el momento de la transmisión pague el inquilino a los siguientes tipos: Al 3 por 100, cuando hubiere sido ocupada la vivienda por primera vez antes de 1 de enero de 1942, y al 4,5 por 100 si lo fuere con posterioridad» (para determinar dicha capitalización se aplica la siguiente fórmula: se multiplica el importe de la renta anual por 100 y luego el resultado obtenido se divide por 3 o por 4,5, según proceda).
Para un sector de la Audiencias Provinciales, el ejercicio de la facultad impugnatoria prevista en el art. 53 TRLAU de 1964 por el inquilino, entrañaba un ejercicio de los derechos que vulneraba el art. 9 TRLAU que obliga a acomodar el ejercicio de los derechos arrendaticios a las reglas de la buena fe y sanciona el abuso del derecho y el fraude de ley. En atención a ello, se consideraba que la situación económico-social actual, en la que los precios de mercado de las viviendas son tal elevados, es muy distinta de la que existía en la época en que se estableció el precio de transmisión previsto en el art. 53 TRLAU, que resulta hoy un precio desfasado y anacrónico, razón por la cual, con fundamento en los arts. 3 y 7 del Código Civil, la invocación por el inquilino de la facultad impugnatoria prevista en el citado precepto, entrañaría un abuso del derecho que no puede ser tutelado por los tribunales.
Frente a esta interpretación, otro sector de las Audiencias Provinciales consideraba que el art. 53 TRLAU era perfectamente aplicable y cuando fuera invocado por el inquilino de la vivienda arrendada, debía tener efectividad la sanción legal prevista en caso de estimación de la facultad impugnatoria de la transmisión que no es otra que el adquirente no puede negar al inquilino impugnante de la transmisión la prórroga forzosa del arrendamiento de la vivienda arrendada fundándose en la causa de necesidad de la ocupación para sí o para un ascendiente o descendiente (arts. 53.3 y 62.1.º TRLAU).
La sentencia que nos ocupa declara que el art. 53 TRLAU «está vigente y es plenamente aplicable a los arrendamientos celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, y su ejercicio no supone un abuso de derecho, al ejercitarse la acción impugnatoria con fundamento en una facultad reconocida legalmente, toda vez de la virtualidad del artículo 2.2 del Código Civil en cuanto principio de derogación de las normas, el fundamento de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional en este particular, así como la regla de la tutela judicial efectiva para la resolución de los pleitos “secundum legem”, y de acuerdo con el sistema de fuentes establecido (artículo 1.7 del Código Civil), sin que la interpretación sociológica permita la derogación de una norma que pretende proteger al inquilino, objetivo al que responde el repetido artículo 53».
La decisión de esta sentencia nos parece plenamente acertada, salvo en los argumentos utilizados para llegar a ella, en los que se incurre en el error técnico de afirmar que el art. 53 TRLAU es una norma «vigente», cuando, conforme al tenor literal de la Disposición derogatoria única de la Ley 24/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (BOE del 25 de noviembre), es claro que se trata de una norma derogada. No obstante, aunque la citada norma carece de vigencia actual sigue teniendo eficacia normativa (ultraactividad) para regular los contratos de arrendamiento que subsistan el 1 de enero de 1995, de acuerdo con lo previsto en las Disposiciones transitorias de la referida LAU, por lo que es una norma todavía aplicable a dichos contratos en los términos que resulten de las citadas normas de Derecho intertemporal. Entendida la «vigencia» en este sentido (ultraactividad), que consideramos es la que tenida en cuenta por la Sala del Tribunal Supremo, el fallo, repetimos, es plenamente acertado.
APARATOS DE AIRE ACONDICIONADO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL
La instalación de aparatos de aire acondicionado, cuando suponga la perforación del muro de fachada o la apertura de huecos en el mismo, supone una alteración de los elementos comunes que, conforme a los arts. 7 y 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, no puede hacerse sin la autorización de la Comunidad de Propietarios. Así lo declara la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo (Sala 1.ª) en su sentencia núm. 1182/2008, de 15 de diciembre.
Esta sentencia recoge consideraciones de sumo interés para valorar la legalidad de las obras que cada propietario individualmente puede realizar sobre su piso o local privativo en un edificio sujeto al régimen de la propiedad horizontal, con la finalidad de instalar aparatos de aire acondicionado.
La Sala motiva su resolución con estos razonamientos jurídicos que transcribimos literalmente:
«La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC. A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que ell artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal, siendo doctrina reiterada (SSTS de 17 de abril de 1998; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta (SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos».
Esta sentencia, como vemos, pone de manifiesto acertadamente algunos de los criterios que deben tenerse presente para resolver este tipo de conflictos, y que podemos resumir en los siguientes:
1.º La flexibilidad y el casuismo con el que la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha resuelto los conflictos planteados entre los propietarios individuales y la comunidad de propietarios a consecuencia de este tipo de obras. En este punto, la sentencia se refiere a la interpretación amplia llevada a cabo por las Audiencias de las normas que rigen la propiedad horizontal, con la finalidad de dar cobertura legal a la actuación de los propietarios que sólo busca acomodar sus viviendas y locales a las nuevas exigencias sociales aprovechándose de los avances que ofrecen las nuevas tecnologías. Por tanto, el casuismo y la justicia material del caso concreto, atendidas las circunstancias de cada caso no puede nunca perderse de vista. Esta situación determina cierta inseguridad a la hora de aconsejar sobre la solución que se adoptará pero, a la vez, permite afirmar cierta tolerancia en la aceptación de los aparatos de aire acondicionado colocados por los propietarios individuales.
2.º La sentencia acoge también el llamado criterio sociológico de interpretación de las normas jurídicas, consagrado en el art. 3.1 del Código Civil, según el cual la interpretación de las normas legales deberá realizarse teniendo en cuenta «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas». Por tanto, la evolución de los usos sociales que, cada vez, demandan con mayor fuerza los aparatos de aire acondicionado en las viviendas y locales, y los avances técnicos en la materia deben tenerse presente a la hora de interpretar y aplicar las normas sobre la propiedad horizontal, bajo el planteamiento de que si el legislador en su día hubiera contemplado estas nuevas exigencias sociales de aire acondicionado hubiera dictado normas al respecto que ahora hay que deducir de los principios que informan los textos legales.
3.º Asimismo, la sentencia se remite al llamado uso inocuo y al art. 394 del Código Civil. Aunque la referencia al uso inocuo no es, en rigor, muy apropiada, ya que con esta expresión se alude tradicionalmente al derecho que asiste a toda persona para usar las cosas ajenas mediante un uso mínimo que no causa perjuicio al propietario, y que suele expresarse con el aforismo: «lo que a ti no te perjudica y a mi me beneficia debe estar permitido (quod tibi non nocet et alteri prodest, ad obligatus es), razón por la cual el uso que el propietario hace de la cosa común nunca es un uso de cosa ajena sino de cosa propia, que encuentra su apoyo en su propio derecho de propiedad (copropiedad), siempre que respete los límites del art. 394 del Código Civil. No obstante, resulta de interés la cita para poner de manifiesto que los propietarios individuales pueden llegar a usar de las cosas comunes cuando este uso no perjudique a los demás, no sólo en los términos del art. 394 del Código Civil, sino en los que resultaría de un uso inocuo de las cosas ajenas.
La conclusión final que cabe establecer, y que es la que se recoge en el punto tercero del fallo de la sentencia, a nuestro juicio, de forma muy acertada, es que en esta materia «deberá tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso», lo que obliga a estar a una solución matizada por la situación existente en cada supuesto, que excluye un solución única y cerrada, debiendo atenderse, como circunstancia especialmente relevante aquella en la que la instalación de los aparatos de aire acondicionado hay supuesto la realización de «obras de perforación» (en la fachada, muro o elementos comunes de cierre del edificio).
LA CARGA DE CONSIGNAR EL PRECIO EN EL RETRACTO
La consignación del precio es requisito esencial para la validez del ejercicio de la pretensión de retracto, por lo que para la admisión de la demanda, conforme al art. 266.3.º LEC el retrayente debe consignar dicho precio al tiempo de la interposición de la demanda. Así lo declara el Tribunal Supremo (Sala 1.ª) en su sentencia núm. 1031/2008, de 4 de noviembre.
En esta sentencia, el Tribunal Supremo reitera su doctrina de que para que pueda darse curso a la tramitación de la demanda de retracto es requisito esencial y conditio sine qua non que el retrayente, dentro del plazo legal de caducidad del retracto ejercitado, haya consignado el precio de la enajenación que motiva este derecho de adquisición preferente, como medio de garantizar la seriedad de la demanda planteada y asegurar al demandado que, si recae sentencia estimatoria, será reembolsado en el momento oportuno de las cantidades a que tiene derecho conforme al art. 1.518 del Código Civil.
La sentencia motiva su decisión en los siguientes argumentos que se recogen en los Fundamentos de Derecho primero y segundo que reproducidos literalmente dicen lo siguiente:
«PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso se contrae a determinar si la sentencia recurrida contradice la jurisprudencia de esta Sala cuando dice: “…no podemos deducir, que siempre y en todo caso, de modo fatal e ineludible, la exigencia de pago o consignación sea requisito “sine quanon” para justificar el ejercicio de la acción de retracto”; manifestación que supone infringir además el actual artículo 266.3º de la LEC, cuyo tenor literal coincide prácticamente con el derogado artículo 1618. Se estima. La obligación de consignar el precio dentro del plazo legal para interponer la demanda de retracto es requisito esencial para que pueda darse curso a la misma y ha de cumplirse estricta e inexcusablemente para el ejercicio de la acción, de tal forma que cuando se omite, no estamos ante un defecto procesal por inobservancia de un formalismo más o menos riguroso o una mera irregularidad sino ante la elusión de un presupuesto básico de la eventual adquisición, mediante el retracto, de la finca que constituye su objeto, como es poner a la inmediata disposición de la parte demandada el precio previamente abonado a su transmitente, de tal forma que una persona que no cumple este presupuesto, no puede ni debe beneficiarse de un derecho preferente de adquisición legalmente establecido (SSTS 27 de septiembre de 1994; 15 de abril de 1998; 25 de febrero de 2000; 19 de octubre de 2005, entre otras).
SEGUNDO.- El segundo, tercero y cuarto se analizan conjuntamente para estimarlos. La sentencia parte del hecho de que “no se ha podido consignar el precio de la compraventa”, aunque entiende que ello no puede servir para enervar el ejercicio de la acción de retracto, porque “el pago se verificará, porque la financiación está totalmente comprometida”, con lo que está incumpliendo la doctrina reiterada de esta Sala relativa al plazo de ejercicio de la acción desde la notificación fehaciente, pues la consignación no se produjo. Dice la sentencia que tiene este valor el hecho de que el retrayente obtuvo la autorización de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito condicionado a la firma en tal momento de siete avalistas, pero lo cierto que no se produjo al presentar la demanda, como exige la jurisprudencia (SSTS 15 de abril de 1998; 20 de julio de 1993; 17 de mayo de 2002). Es cierto es que la doctrina de esta Sala admite alternativas a la consignación en metálico. Lo que no admite es la simple autorización de un préstamo hipotecario condicionado a adquirir la propiedad y a la firma de siete avalistas, que no lo habían hecho al interponer la demanda, ni conceder valor jurídico de consignación al esfuerzo llevado a cabo por el retrayente para adquirir la cosa llevando la argumentación al punto de imputar al demandado la incomparecencia a la firma de la escritura pública de compraventa, cuando es carga del retrayente tener en cuenta el límite temporal para lograr la efectividad de su derecho, evitando posibles demoras o inconveniencias en su cumplimiento (SSTS 19 de diciembre de 1991; 20 de julio de 2003). La STC 12/1992 expresa que la finalidad del artículo 1618.2 “estriba en garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que, si recae sentencia estimatoria, será reembolsado, en el momento del otorgamiento de la escritura correspondiente, de las cantidades que señala el artículo 1518 del Código Civil”, y es evidente que, sin haberlo hecho, dejar a la simple especulación que “el pago se verificará” y que “las dudas que suscita a la parte interpelada, la realidad de la financiación, sin duda le serán resueltas, cuando se materialice la ejecución de esta Sentencia” por que, de otra forma si la escritura no se otorga “el presente procedimiento habrá sido sencillamente un esfuerzo procesalmente baldío”, supone vaciar de contenido una norma que no se cumplimenta con la simple manifestación de voluntad de querer y poder hacerlo, sino mediante la adquisición de la cosa dentro del plazo de caducidad establecido por la misma».
PROHIBICIONES DE USO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL
La mera descripción en la escritura de división horizontal de que un departamento se destina a vivienda no supone prohibición estatutaria de que pueda destinarse a otro uso, ya que las prohibiciones de uso deben estar expresamente establecidas en los Estatutos de la Comunidad. Así lo declara nuevamente el Tribunal Supremo (Sala 1.ª) en su sentencia núm. 929/2008, de 20 de octubre.
En esta sentencia, nuevamente, el Tribunal Supremo reitera su doctrina de que para que un propietario no pueda destinar su departamento privativo (piso o local) a la actividad que estime procedente, en el plano puramente civil, dejando al margen las limitaciones derivadas de las normas urbanísticas y municipales que definen los usos permitidos, es necesario que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se haya establecido la prohibición de uso de que se trate. En definitiva, se sostiene que la mera descripción del uso de los distintos departamentos independientes que se recoge en la escritura de obra nueva y de constitución del régimen de la propiedad horizontal es un simple requisito a efectos descriptivos e hipotecarios (Vid. arts. 51 RH y 5 LPH), que no puede afectar a las facultades del dominio, para lo que se exige un acto de autonomía privada especial que limite o prohíba determinados usos (art. 7.2 LPH).
La anterior doctrina se expresa con la siguiente motivación, que se recoge en sus Fundamentos de Derecho segundo y tercero, con estas palabras:
«La doctrina constitucional entiende que el art. 33 CE reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Si bien es cierto que los estatutos de una determinada comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitativas de determinadas actividades, éstas deben estar establecidas en atención al interés general de la propia comunidad. Para garantizar su eficacia frente a terceros y a posteriores adquirentes, estas limitaciones deben constar inscritas en el Registro de la Propiedad.
Por esta razón, en las ocasiones en que esta Sala ha debido pronunciarse sobre problemas iguales o semejantes a los que se suscitan en el actual recurso de casación, ha advertido que las limitaciones a las facultades del propietario deben constar de forma expresa en el título constitutivo. Así, la sentencia de 20 de septiembre de 2007, señala que “la concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio [...] implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo” (asimismo, SSTS de 17-11-1993, 21-12-1993 y 23-2-2006).
TERCERO Teniendo en cuenta lo dicho, debe ahora interpretarse el valor de la simple descripción del destino de los pisos. La doctrina de esta Sala es prácticamente unánime (con la sola excepción de la STS de 23 de noviembre 1995, aunque en este caso el propietario ejercitaba también una actividad molesta), en considerar que “la mera descripción no supone limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello deviene necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento [...] y a ninguno de ellos se le puede privar de la utilización de su derecho de propiedad como considere oportuno, siempre que el destino elegido no esté prohibido singularmente en aquellos documentos” (STS de 23 febrero 2006, que sigue la doctrina sentada en las de 21-12-1993, 5-3-1998 y que resulta confirmada por las de 19-5-2006 y 20-9-2007). Más concretamente y en relación al caso concreto planteado en este litigio, esto es, el ejercicio en un piso-vivienda de una actividad médica, la sentencia de 17 noviembre 1993 ya había dicho que “lo que afirma la sentencia recurrida es que «dentro» de la vivienda puede hacerse la instalación, coexistiendo los dos destinos, interpretación acertada pues, en la división horizontal, que es, repetimos, donde únicamente consta el destino de los pisos, no se dice «exclusivamente», u otra expresión análoga, se dedicarán a viviendas, sino sólo se describen lo que se denominan «pisos-viviendas». Deducir de ello la exclusividad implicaría una limitación de facultades dominicales, que ni puede presumirse ni interpretar las que existan de modo extensivo”. Esta doctrina debe aplicarse al presente recurso de casación porque: a) el destino de las unidades era el de “piso-vivienda”, y b) no existía ninguna limitación de uso ni una declaración de exclusividad de este destino en los estatutos.
En conclusión, el propietario recurrente pudo usar el piso adquirido como consultorio médico, porque ello pertenece al ámbito exclusivo de sus facultades dominicales».
LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PISCINA COMUNITARIA EXIGE LA UNANIMIDAD
El acuerdo que aprueba la construcción de una piscina en un elemento común destinado a jardín, constituye una alteración de los elementos comunes que exige la unanimidad por lo que no puede aprobarse con la mayoría cualificada de tres quintas partes que se necesita para el establecimiento de un servicio común de interés general. Así lo declara el Tribunal Supremo (Sala 1.ª) en su sentencia núm. 940/2008, de 9 de octubre.
En esta sentencia se introduce un criterio hermenéutico a la hora de llevar a cabo la interpretación del párrafo segundo de la regla 1.ª del art. 17 LPH, según el cual el establecimiento o supresión de los servicios comunes de interés general que contempla puede acordarse con el voto de la mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios que integran la comunidad (mayoría de cabezas o principio democrático) que, a su vez, representen la mayoría de tres quintas partes de las cuotas de participación (mayoría de intereses o principio capitalista). La Sala entiende que esta mayoría cualificada, que supone una excepción a la regla de la unanimidad, no puede aplicarse a todo tipo de servicios comunes de interés general, y atendiendo a los servicios que enumera expresamente el precepto (ascensor, portería, conserjería, vigilancia), que no incluye servicios comunes que tienen que ver con el recreo, esparcimiento o actividades recreativas, considera que la «lógica de las cosas» conduce a excluir la construcción de una piscina por no ser un servicio esencial o necesario para la comunidad.
La sentencia motiva su decisión con estos razonamientos que se recogen en su Fundamento de Derecho primero:
«PRIMERO Quienes ahora recurren ejercitaron acción de impugnación de acuerdos comunitarios adoptados por la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada, celebrada el 24 de mayo de 2001, al entender que se habían adoptado de forma contraria a lo dispuesto en el artículo 17 de la LPH, que exige la unanimidad de todos los comuneros para la construcción de una piscina en una parcela común. La sentencia de la Audiencia, revocando la del Juzgado, estimatoria de la demanda, declaró lo siguiente: “se ha producido un cambio legislativo en la Ley de Propiedad Horizontal, a través de la Ley 8/1999, de 6 de abril, a través del cual para la adopción de algunos acuerdos que antes se requería la unanimidad ahora basta la mayoría cualificada” y que “la obra de construcción de una piscina en un elemento común antes destinado a jardín, altera la cosa común, por lo que afecta al título constitutivo y requiere, en principio, para la validez del acuerdo de la Junta de propietarios, que se adopte por unanimidad. Pero como a través de esa obra que altera la cosa común, se crea un servicio común de interés general, basta para la validez del acuerdo, el voto favorable de las tres quintas partes del total de propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación”, añadiendo que “si el acuerdo ha tenido el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios, será muy difícil poner en tela de juicio que el servicio no sea de interés general”. El servicio de interés general, a que se refiere el artículo 17, como excepción a la regla de la unanimidad, lo califica la sentencia de concepto jurídico indeterminado.
La sentencia es recurrida en casación. En el único motivo admitido a trámite, se denuncia la infracción del artículo 17 de la LPH, por cuanto la instalación de una piscina no supone un servicio de interés general, sino una alteración de elementos comunes y, por tanto, de modificación del título constitutivo para lo que se requiere de la unanimidad para su aprobación. Se estima. La norma 1.ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, tras la redacción dada al mismo por la Ley 8/1999, dispone que “el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación…”. Se trata de un precepto abierto que flexibiliza el régimen de mayorías para el establecimiento o supresión de determinados servicios comunes distintos de los que menciona siempre que ofrezcan un interés general a los comuneros, y que sin duda va a favorecer el progreso de las comunidades residenciadas en pisos o locales de vieja construcción desde el momento que escapan de la regla de la unanimidad y permiten que se puedan establecer con la mayoría de los tres quintos de propietarios. Ahora bien, el problema que plantea la norma está en determinar cuando un servicio presenta ese interés para someterlo a una mayoría distinta, y este no se resuelve mediante en (sic) la desafortunada afirmación de la sentencia de que “si el acuerdo ha tenido el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios, será muy difícil poner en tela de juicio que el servicio no sea de interés general” pues ello dejaría sin contenido la regla de la unanimidad. El problema se resuelve con la lógica de las cosas y a partir de una norma en la que ninguno de los servicios que numera tiene que ver con el recreo, esparcimiento o actividades recreativas, que, con su aprobación, todos los propietarios, incluidos los disidentes, tienen obligación de hacer frente a su abono con arreglo a la cuota de participación, ni puede compararse tampoco con los que menciona de forma expresa, y si con aquellos vinculados al progreso o puesta al día de la Comunidad y con la mejor utilidad y servicio de los comuneros. Una piscina es algo excepcional en una comunidad de vecinos, máxime si esta es de reciente construcción y pudo haberse dotado inicialmente del servicio, por lo que su instalación requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios en cuanto implica una alteración del Titulo constitutivo; consentimiento que al no haberse logrado determina la nulidad del acuerdo».
A nuestro juicio, esta sentencia tiene el interés de destacar que la regla de las tres quintas partes es una excepción a la regla de la unanimidad, razón por la cual debe aplicarse de forma restrictiva y no cabe para cualquier tipo de acto que conlleve la alteración sustancial de los elementos comunes de la propiedad horizontal. En esta línea, creo que el criterio hermenéutico que se apunta está llamado a tener gran relevancia para resolver otros casos semejantes, en los que, prescindiendo de la unanimidad, se pretendan alteraciones esenciales de los elementos comunes que no vengan exigidos por el establecimiento de servicios comunes realmente necesarios o esenciales para la comunidad como, por ejemplo, la instalación de gas en una finca que no cuenta con este servicio, etc.